《破产管理人执行职务若干问题研究》-发表于《中国律师》2013年1期

破产管理人执行职务若干问题研究

李学军  黑龙江海闻律师事务所

    《中华人民共和国企业破产法》（下称“《破产法》”）实施后，律师机构的破产清算业务正向专业化方向发展。由于《破产法》实施时间较短，配套法规不健全，管理人执行职务过程中经常遇到诸多法律的空白区。本文旨在对管理人执行职务中的突出问题进行探讨，以期实现规范管理人执行职务行为的目的。

一．关于债权人委员会

破产清算程序中是否必须设立债权人委员会，各国有不同的立法例，一般有两种形式，即债权人委员会法定制度和债权人委员会意定制度1。我国采取的是债权人委员会意定制度，债权人委员会不是破产程序中必须设立的机关，而是根据破产清算的实际需要由债权人会议依职权决定是否设立的机关。

由于债权人会议集体行使职权，债权人会议决定设立债权人委员会一定以决议形式进行。实务中，如果需要设立债权人委员会，管理人应将设立债权人委员会的议题列入债权人会议议程。当然，人民法院认为必要，或者占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时，也可以就是否设立债权人委员会的议题召开债权人会议。

关于债权人委员会的性质，一种观点认为，债权人委员会是债权人会议意志的代表2，该观点值得商榷。解读《破产法》的立法精神，债权人委员会的职责是监督管理人执行债权人会议的决议，其为监督机关，并非决策机关，本身并不体现债权人会议的意志。况且，《破产法》第67条中段规定，“债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成”，说明债权人委员会的成员不限于债权人，还应当包括“债权人代表”和“职工代表或者工会代表”。从其构成因素上看，债权人委员会并不仅仅代表债权人一方的利益，还应当体现破产程序中的公共秩序利益。

债权人委员会应由自然人而不是由单位组成。债权人会议为非常设机关，仅在必要时按法定程序召集；而债权人委员会为日常监督机关，组成债权人委员会的成员经人民法院认可后，履行对管理人的日常监督职责。《破产法》第67条规定的“债权人代表”应特指自然人，而不包括单位。

债权人委员会与债权人会议的表决方式不同。债权人会议的表决，除《破产法》另有规定的以外，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额应占无财产担保债权总额的二分之一以上。《破产法》虽未明确规定债权人委员会的表决方式，但应理解为以出席会议成员的过半数通过方为有效，债权人委员会的表决与债权人的债权数额无关。

二．关于债权核查和债权异议

管理人编制的债权表应提交第一次债权人会议核查，但实务中第一次债权人会议对债权表的核查方式各不相同。一种观点认为，债权人会议对债权表的核查应以债权人会议决议的方式进行。笔者认为，该观点不妥：其一，在债权人只对部分债权有异议而对其他债权无异议的条件下，由于表决行为针对的是债权表，而非每一项债权，势必导致该等债权人在表决中无法体现其真实的意思的情形发生。其二，按照《破产法》的相关规定，债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼；债权人认为债权人会议决议违反法律规定，损害其利益的，可以请求人民法院裁定撤销该决议。如果债权人会议核查债权表以决议形式进行，则债权人对债权提出的异议从某种意义上也就等同于对债权人会议作出的核查债权的决议的异议，这又必然导致债权异议之诉与撤销债权人会议决议之诉的竞合，显然与《破产法》的立法精神相悖。

债权人是债权表载明的其他债权的最终利害关系人3。破产财产的变价金额是相对固定的，破产债权总额越大，破产财产分配的比例就越小。有鉴于此，债权人才可以对债权表载明的其他债权甚至全部债权提出异议，并有权按照《破产法》第58条3款的规定提起诉讼。

笔者认为，第一次债权人会议核查债权虽给债权人就债权表所列的债权提出异议的机会，但其主要效用是对管理人认定的债权在全体债权人范围内予以公示，债权表公示的效用显然高于债权审查的效用，债权人会议对债权表的核查不是实质意义上的审查。

债权表须经人民法院裁定确认方具有法律效力。《破产法》未规定债权人提出债权异议的期限，但按《破产法》第58条3款规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。” 为保证破产清算程序的顺利进行，管理人必须尽快促使人民法院裁定确认债权表，限定债权人提出异议的时间也就成为必要。管理人有无权利限定债权人提出债权异议的时间，是立法上的空缺。笔者认为，管理人应当通过第一次权人会议限定债权人提出异议的期限，并告知债权人如逾期提出异议，管理人则将债权表提交人民法院裁定确认。

《破产法》第58条2款规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。若债权人在管理人限定的期限内没有提起诉讼，即便债权人已在债权人会议上对债权提出了异议，管理人仍可将债权表提交人民法院裁定确认；若届时只有部分债权人提起诉讼，则管理人可将提起诉讼的部分债权人的异议债权剔除，将未提出异议的债权列表提交人民法院裁定确认。

三．关于土地使用权和地上物的转让

“房随地走”是房地产转让的基本原则。通常条件下，土地使用权与其地上建筑物、其他附着物（下称“地上物”）的所有权的转让应当一并进行且应同时发生，但地上物作为动产转让的除外。若出让或转让土地使用权，其地上物的所有权随之转让；若转让地上物的所有权，其占用范围内的土地使用权随之转让。

土地使用权与地上物一并转让是通例，分别转让是特例。在破产人的土地使用权因出让或转让取得的条件下，土地使用权及地上物可以实现一并转让。但是，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条2款规定，“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准”。在破产人的土地使用权为划拨取得的条件下，由于划拨取得的土地使用权不属破产财产4，管理人无权直接转让，必须经过人民政府批准，这就使得土地使用权及地上物存在分别转让的可能性。

划拨取得的土地使用权与地上物分别转让的弊端：划拨取得的土地使用权必须由国土资源管理机关收回后再行出让，受让方应当缴付土地使用权出让金。破产清算中的土地使用权出让金不能用于破产财产的分配（政策性破产除外）。 “房随地走”的原则，决定了土地使用权的受让方在以出让方式取得土地使用权的同时也取得了“挟土地以要地上物价格”的资本，该土地使用权的受让方即使尚未参与地上物竞买，地上物归其所有实际已成定局，其完全可能通过延迟参与地上物的拍卖程序的方式，达到地上物不断流拍的效果，进而实现降低破产人地上物拍卖价格的目的。管理人当尽全力促使土地使用权与地上物一并转让。如果不能阻止土地使用权与地上物的分别转让，则应当努力促使先拍卖地上物，后进行土地使用权的挂牌出让，以最大限度地维护债权人的利益。

在国土资源管理机关收回划拨土地使用权以后进行的土地使用权出让与地上物的转让一并进行的条件下，管理人在拍卖程序中面临的主要工作是划分拍卖总价款中的土地价款与地上物价款的份额。拍卖总价款占地上物的评估价与土地使用权的评估价之和的比例，将成为确定地上物及土地使用权的溢价或降价的比例，但需注意，划拨土地使用权的出让价格不应低于依适用法律确定的基准地价。

四．关于破产财产的集合变价

历史遗留问题较多的企业特别是国有企业，破产财产的构成比较复杂。一般而言，管理人对破产企业的债权应当进行清收，对清收不得清偿的债权凭生效的人民法院的执行文书作核销处理。但是，对不良债权较多破产企业而言，以诉讼程序清收债权，既增加清收成本，又增加清算的时间成本。为加速破产清算进程，管理人在征得债权人委员会同意（未设债权人委员会的在征得人民法院同意）的条件下，可将破产人的债权依法变价。

管理人如决定对破产人的债权进行变价，可将破产人的固定资产、流动资产、债权共同集合变价，即将固定资产、流动资产与债权打包变价。变价一般应当采用拍卖的方式，并按照破产财产变价方案进行。

管理人拍卖破产人的债权，与拍卖破产人的其他财产不同，拍卖的债权均为难以清收或不能实现的债权。在拍卖文件中，管理必须向竞买人特别告知拍卖的债权的权利瑕疵、权利限制和债权不能实现的风险。实践证明，管理人将破产人的债权与破产财产中的固定资产、流动资产一同集合变价，是加速破产清算进程，降低破产清算费用的行之有效的方法。

来源：《中国律师》期刊，2013年第1期。