《论兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的可行性》-发表于《佳木斯大学学报》2017年第5期

（黑龙江海闻律师事务所，黑龙江 佳木斯 154002；中国政法大学 民商经济法学院，北京 昌平 102249）

摘要：兼职律师制度是我国律师制度不可分割的组成部分，但是，现行的律师管理体制下兼职律师对律师机构享有的权利与专职律师不同。司法部的行政规章将兼职律师排除在合伙制律所合伙人和个人律所设立人的范围之外，导致兼职律师无法成为律所合伙人和个人律所设立人。如果通过修改行政规章使兼职律师可以成为律所合伙人和个人律所设立人，将在很大程度上促进律师业的健康发展。

关键词：兼职律师、合伙人、设立人

现行《律师事务所管理办法》将合伙制律所的合伙人和个人律所设立人的资格限定为专职律师，致使兼职律师无法成为律所合伙人和个人律所设立人。笔者认为，禁止兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的规定，限制了兼职律师的权利，不利于律师机构的良性发展，其合法性也值得商榷。

一、兼职律师制度的存废之争

1980年8月，五届全国人大常委会通过的《中华人民共和国律师暂行条例》（简称《律师暂行条例》）规定，"取得律师资格的人员不能脱离本职的，可以担任兼职律师"，确立了我国的兼职律师法律制度。兼职律师制度建立之初，兼职律师作为专职律师队伍的重要补充，缓解了法律服务业专业人才稀缺、服务专业化水平不高的问题。随着兼职律师数量的增加，在兼职律师管理方面发生了诸如业务水平参差不齐、办案时间难以保障、兼职与主业之间的冲突等问题，一定程度上影响了兼职律师执业形象。一度有观点认为，司法行政机关应逐步限制兼职律师，最终实现只有专职律师执业的格局[1]，由此引发了兼职律师制度应不应当保留的争论。

建立兼职律师制度的初衷主要是为了解决专职律师匮乏问题，但这只是表层原因，并不是建立兼职律师制度的根本原因。在律师制度发达的英、美、德等国家，律师制度的建立已有百年历史，这些国家中每几百个公民就有一个律师，也同样需要保留兼职律师制度[2]。兼职律师制度在提升律师队伍的专业素质、储备律师专业人才方面具有不可替代的作用，但司法行政机关也一直在规范兼职律师管理、完善兼职律师制度方面进行不懈的努力。1996年发布《兼职从事律师职业人员管理办法》，2003年在全国开展清理规范兼职律师队伍工作，主要目的是解决兼职律师管理中存在的现实问题。1996年颁布的《中华人民共和国律师法》以及其后的历次修改（下称"《律师法》"）都保留了兼职律师制度，只是对兼职律师的制度的内涵进行了调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的"法学院校（系）、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。"

二、禁止兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的行政规章

截至2014年底，我国合伙律师事务所已达1.53万余家，占全部律师事务所数量的69.55%[3]，成为律师机构最主要的组织形式。《律师法》规定，设立合伙律师事务所必须有三名以上具有一定执业经历的合伙人，但未提及合伙人应具备的资格条件。限制兼职律师成为律所合伙人的规定最早见于2004年6月16日《合伙律师事务所管理办法》（司法部令第90号）的第十四条的规定，"合伙人应当在本所专职从事律师职业。非本所的专职律师不得成为本所合伙人"，明确禁止兼职律师成为律所合伙人。

2009年2月24日《司法部关于废止十二件部颁规章的决定》（司法部令第116号）废止了《合伙律师事务所管理办法》，律所管理适用2008年7月18日《律师事务所管理办法》（司法部令第111号，下称"2008年《律师事务所管理办法》"）。较之被废止的《合伙律师事务所管理办法》，2008年《律师事务所管理办法》对合伙人的资格限制稍有变化，合伙人的执业经历由五年放宽至三年，不过执业方式仍然必须为专职执业。2012年11月30日司法部以第125号令修正了2008年《律师事务所管理办法》（下称修正后的《律师事务所管理办法》 为"2012年《律师事务所管理办法》"），2012年《律师事务所管理办法》对合伙人的资格限制较之2008年《律师事务所管理办法》没有变化。

2016年9月6日司法部对2012年《律师事务所管理办法》进行修订并重新公布（司法部第133号令，下称"2016年《律师事务所管理办法》"）。2016年《律师事务所管理办法》第八条（三）规定，设立律师事务所，"设立人应当是具有一定的执业经历并能够专职执业的律师，且在申请设立前三年内未受过停止执业处罚"；第九条（三）规定，设立普通合伙律师事务所，"设立人应当是具有三年以上执业经历并能够专职执业的律师"；第二十八条二款规定，律师事务所变更合伙人，"新合伙人应当从专职执业的律师中产生，并具有三年以上执业经历，但司法部另有规定的除外。"

兼职律师不但不能成为律所合伙人，司法部的行政规章还规定兼职职律师也不能设立个人律所。2008年《律师事务所管理办法》、2012年《律师事务所管理办法》、2016年《律师事务所管理办法》均规定，设立个人律所，设立人应当是具有五年以上执业经历并能够专职执业的律师。

司法部以行政规章禁止兼职律师成为律所合伙人并禁止兼职律师设立个人律所的规定一直延续至今。

三、兼职律师成为律所合伙人及个人律所设立人的合法性论证

《律师法》未明确兼职律师可以成为律所合伙人，但在律所合伙人的执业经历条件和未受处罚条件中，并未要求律所合伙人必须是专职执业律师。同样，《律师法》也未规定兼职律师可以设立个人律所，但关于个人律所的设立人的执业经历条件为"设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师"，并未规定个人律所的设立人必须是专职执业律师。笔者认为，司法部以行政规章规定只有专职律师才能够成为律所合伙人、才能设立个人律所，与上位法的立法精神相冲突，不具合法性，需加以修正。

首先，《律师法》对专职律师和兼职律师的权利并没有进行区分，仅规定兼职律师与专职律师享有同等的权利，应当理解为也应当包括成为律所合伙人和设立个人律所的权利。《律师事务所管理办法》禁止兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的规定，缩小了《律师法》规定的律师权利的主体范围，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中明确规定："下位法缩小上位法规定的权利主体范围"可认定为是与上位法相抵触的情形。从法律效力位阶上来看，《律师事务所管理办法》作为行政规章应与其上位法《律师法》的立法精神保持一致。

其次，《律师事务所管理办法》中禁止兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的规定违反《中华人民共和国行政许可法》（下称"《行政许可法》"）的规定。设立律师事务所，需要设立人提出申请，经司法行政部门审查决定是否准予设立，属行政许可行为。按照《行政许可法》第十六条，行政规章"对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件"。《律师事务所管理办法》在其上位法没有规定的条件下，增设了律所合伙人和个人律所设立人必须是专职执业律师的条件，违反了《行政许可法》的效力性强制规定。

再次，《律师事务所管理办法》禁止兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的规定与司法部的行政规章之间存在矛盾。《兼职从事律师职业人员管理办法》第三条规定"兼职从事律师职业人员在执业活动中统称律师，与专职律师有同等的权利和义务。"《兼职从事律师职业人员管理办法》是1996年司法部颁布的部门规章，现仍然适用，与《律师事务所管理办法》是同阶位的行政规章，对兼职律师权利的规定相互矛盾。

四、兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人的现实意义

兼职律师成为律所合伙人和个人律所设立人，可更好地发挥兼职律师的执业优势，推动我国律师制度日趋完善。

1. 有利于提升律师队伍的专业水准

能成为兼职律师的法学教育、研究工作人员，一般具有丰富的教学经验和法学理论基础，如成为律所合伙人和个人律所设立人，参与律所管理，能对所在律所的律师起到很好传、帮、带作用，在有别于传统律师业务的新的律师业务领域，兼职律师能够发挥开拓和示范作用。

2. 有利于律所的稳定运营

兼职律师都有稳定的工作单位和人员正式编制，一般比较固定地在本职工作单位所在地域执业，流动到外埠执业的可能性较小。兼职律师成为合伙人和个人律所设立人，可促使律所合伙人班底稳定和个人律所的持续运营，避免因合伙人频繁变动和个人律所设立人调离所在区域而影响律所运营中的短期行为，有利于律所持续稳定发展。

3. 有利于弥补专职律师人力资源不足之需

截至2014年底，我国共有执业律师27.14万人，其中兼职律师1万多人。由于专职律师地域分部不均衡，北上广等大城市专职律师资源充足，一些中小城市尤其是经济欠发达地区和边远地区专职律师数量不足。如果仅允许专职律师成为律所合伙人和个人律所设立人，经济欠发达地区和边远地区将因律所合伙人不足和律所不足而面临困难境地。

4. 有利于提高律所债务承担能力

兼职律师除执行律师职务外都有自己的本职工作，有从事本职工作的报酬和薪资收入。兼职律师与专职律师相比，没有经济收入上的后顾之忧。由于合伙人和个人律所设立人对律所债务承担无限连带责任，兼职律师兼有律师业务收入和本职工作收入的"双重保险"，作为合伙人和个人律所设立人，将使律所承担债务的能力更有保障。

5. 与主业的冲突不应成为兼职律师担任律所合伙人和个人律所设立人的障碍

兼职与主业的冲突应在兼职律师申请执业许可的程序中解决，属执业律师市场准入中的问题。《律师法》第六条规定，申请兼职律师执业的，应当提交所在单位同意申请人兼职的证明。如果所在单位认为本单位从事教学、研究工作的人员成为兼职律师可能与主业发生冲突，则不可能为其出具同意兼职的证明。所在单位出具了同意兼职的证明，说明兼职行为与主业不发生冲突，或者虽发生冲突，也在本单位可承受的范围之内，对主业的影响可忽略不计。

6. 符合国家现行的事业单位人事政策

律师机构属社会组织，国家鼓励的支持事业单位专业人员到社会组织兼职，鼓励科研成果的转化[4]。法学教育、研究人员担任兼职律师，即可激发法学教育、研究人员从事法学理论研究的积极性，有效提高法学理论研究与法律实践的深度结合，也将进一步促进法学理论研究成果迅速应用于司法实践。

兼职律师制度与专职律师制度相伴而行，是我国律师制度的重要组成部分。兼职律师成为合伙人和个人律所设立人是法制统一和进一步完善兼职律师制度的迫切要求，相信，兼职律师将以其独特的执业优势发挥越来越重要的作用。